来源：鲁法行谈
作者：黄海华（全国人大法工委立法规划室副主任）
摘自：《新行政处罚法的若干制度发展》
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来源：中国法律评论
原行政处罚法仅在行政处罚种类中列举了没收违法所得。在修法过程中，没收违法所得的话题较多，共识是违法所得该没收而未没收是导致某些领域中违法成本低、违法行为屡禁不止的重要原因。为推动严格规范公正文明执法，《行政处罚法（修订草案）》第26条中增加规定“有违法所得的，应当予以没收”。之后根据各方面意见，又对没收违法所得制度作了较大幅度的补充完善。
新行政处罚法第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”没收违法所得制度取得了较大进展，具体包括以下四方面。
第一，新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权。“当事人有违法所得，……应当予以没收”意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求以及要求在规章设定权中增加没收违法所得的相关意见。当然，新行政处罚法作出普遍授权，并不是一味要求在所有行政处罚案件中都必须查清当事人有无违法所得的情形，也不是机械地要求行政机关对所有当事人一律实施没收违法所得。在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收违法所得，行政机关应当有一定的裁量权。另外，既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关也可以单独作出没收违法所得的处罚决定。
第二，明确了违法所得的计算标准。实践中，有些法律法规明确了违法所得的计算标准，如没收业务收入、没收所收取的检验费用、没收所收取的认证费用、没收广告费用、没收多付的价款、没收违法经营额、没收违反批准用途使用资金所获收益、没收变卖所得、没收运费、没收全部储存和运输收入、没收租金收入等。但是，对于没有明确计算标准的，存在多种算法，比如“从事违法行为的全部实际收入”“违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”等，给行政执法实践带来不少困扰。
根据现有多数法律、法规、规章中已有的计算标准，体现严格执法要求，提高可操作性，新行政处罚法明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，同时给法律、行政法规、部门规章开了口子，允许对计算标准作出特别规定。另外，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。
第三，违法所得中除依法应当退赔部分外应当予以没收。民法典、消费者权益保护法、食品安全法等法律均明确在当事人财产不足以支付时，民事责任优先于刑事责任、行政责任。《民办教育促进法》第62条规定，民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。新行政处罚法明确依法退赔部分不予没收，遵循了民事责任优先于行政责任的原则，有立法例的支撑，也适当减轻了受害人维护合法权益的成本。有些行政机关认为本规定不好操作，增加了处罚机关的负担，甚至担心不依法退赔就不能作出没收违法所得处罚决定。
总的来说，对于一些法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔金额，行政机关可以作出判断先行退赔后再没收违法所得；对于短时间内难以明确的退赔金额，行政机关可以先没收违法所得再予以退赔；如果法院依照司法程序作出退赔裁判的，也可以再行退赔。为此，新行政处罚法第74条第3款专门规定了国库退库制度接口：“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”
第四，违法与所得之间应当具有因果关系。“实施违法行为所取得的款项”表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用。例如企业从事某项应取得行政许可但未取得行政许可的业务，其所获取的经营收入与擅自经营违法行为有因果关系，属于违法所得；企业应办理备案手续但未办理的，其取得的经营收入与未办理备案违法行为之间并不存在因果关系，不属于违法所得。
同时，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产仍应视为与违法行为有因果关系的违法所得；来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应视为与违法行为有因果关系的违法所得。
