编者按：
【资料图】
《民法典》和《建筑法》禁止分包单位将其承包的工程再分包，其禁止的是专业分包单位再进行专业分包以及劳务分包单位再进行劳务分包，但并不包括禁止专业分包单位再进行劳务分包。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同应属有效。当前，建筑业资质改革的趋势是逐渐放松对劳务资质的管理，鼓励劳务分包企业转型为专业作业企业，因此，无劳务资质的承包人签订的劳务分包合同，应结合当地行政机构对劳务资质的管理要求进行判断，而非一律认定为无效。
法条原文
第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
典型司法案例
最高人民法院，(2020)最高法民终428号：中铁十九局集团第二工程有限公司、西藏川中建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书
“十九局二公司具有建筑工程、公路工程等施工总承包壹级资质，桥梁工程、隧道工程等专业承包壹级资质，川中劳务公司具有建筑劳务分包等资质。案涉《隧道施工合同》第二条2.2关于合同价款约定，综合单价包括完成该工程所需的劳务、保险、利润、税金、安全文明施工措施费、施工环保费、施工防护费及作业范围内一切劳务费等，即劳务综合单价包括完成本合同工作内容所需的所有劳务费用。第四条甲方(指十九局二公司)责任约定，向乙方(指川中公司)提供施工图纸及有关技术资料，负责施工测量、试验和技术服务工作；派驻施工现场工程师或代表，负责对乙方安全生产、工程质量、工程进度、标准化管理、变更的签证及验工等管理工作进行监督和指导；按时组织供应本合同确定由甲方供应的材料以满足工程进度的需要。第六条6.1约定，主材(钢材、水泥、火工品、砼外加剂等)、机械、车辆由十九局二公司提供。据上述约定，十九局二公司将其承包工程中的劳务作业部分发包给有相应资质的川中公司，十九局二公司提供施工图纸、专业技术、机械设备和施工主材，川中公司主要义务为完成工程劳务。川中公司虽称主材、机械设备系由川中公司提供，但并未提供证据证明；结合十九局二公司与川中公司之间的工程量清单及验工计价单显示均为工作内容和对应单价，可以认定案涉合同系劳务分包合同。根据上述司法解释的规定，双方签订的《隧道施工合同》及《补充合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。”
法条评注
一、劳务分包概念及类型
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称《分包管理办法》）规定，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。不过上述定义并不十分严谨，需要指出的是工程总承包企业也可以进行劳务分包，只是此时工程总承包企业承担了施工总承包企业的职能。一般情况下，劳务分包路径类型如下：（1）建设单位-工程/施工总承包人-劳务分包人；（2）建设单位-工程/施工总承包人-（经建设单位同意）专业工程承包人-劳务分包人；（3）建设单位-专业承包人 -劳务分包人。
二、工程禁止再分包的内涵界定
1.再分包的三种类型
《民法典》第791条第3款以及《建筑法》第29条第3款都规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分包分为劳务分包和专业分包，因此理论上再分包，包括三种情形：一是专业分包单位再进行专业分包；二是劳务分包单位再进行劳务分包；三是专业分包单位再进行劳务分包。第一和第二种情形包括在禁止二次分包含义之中，据此签订的再分包合同根据违法无效规则因而无效。而第三种情形，专业分包再进行劳务分包则是允许的，因此签订的再分包也是有效的，则也是《新建工司法解释》第五条规定的要旨所在。因此《民法典》和《建筑法》规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，应进行限缩解释，只禁止专业分包单位再进行专业分包和劳务分包单位再进行劳务分包。
2.允许专业分包单位再进行劳务分包
允许专业分包还可以再进行劳务分包，理由如下：第一，《分包管理办法》第9条规定专业分包必须建设单位同意，但是并未规定劳务分包必须经建设单位同意。也即《民法典》第791条规定的经发包人同意方可进行的分包其实仅仅指专业分包而非劳务分包。换言之，总承包或者专业承包分包劳务作业不受《民法典》第791条规定的约束。第二，《分包管理办法》第9条规定了专业分包工程承包人和劳务作业承包人均必须自行完成所承包的工程，通常解读为禁止专业分包单位再进行专业分包和禁止劳务作业单位再进行劳务分包，对于专业工程可否再进行劳务分包其实并未规定。第三，回归到劳务分包的本质，劳务分包实质上是将劳务作业这一简单劳动从复杂劳动剥离出来，不同于专业分包，劳务分包进行二次分包（总承包/专业承包人再进行劳务分包）对建设工程质量影响不大。
3.禁止劳务分包单位再进行劳务分包
对于《民法典》第791条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，也可进一步限缩解释为只包括禁止专业分包再进行专业分包。此时，虽然《分包管理办法》禁止劳务分包单位再进行劳务分包，但由于其效力位阶仅为部门规章，此时劳务分包单位再进行劳务分包所签订的合同无效，则只能走背俗无效的解释路径。即劳务分包单位进行再进行劳务分包，扰乱了公共秩序，层层分包侵蚀工程利润，工程质量难以保证进而可能危及公共利益，签订的分包合同因违反公序良俗而无效。
三、无劳务资质的企业签订的劳务分包合同效力
1.劳务分包资质改革趋势
《建筑业企业资质标准》（建建〔2001〕82号，已失效）将劳务分包企业跟根据工作种类的不同，划分为木工、砌筑、抹灰等13个种类并规定相应的资质等级。后2015年1月1日实施的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）则对劳务施工企业不再划分种类和资质等级，施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。后住建部在部分省份开展建筑劳务用工制度改革试点,取消劳务资质办理和资质准入。如2018年1月1日，山东省住房和城乡建设厅印发的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》中提到：“取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求”。2019年1月1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》使用专业作业承包人取代劳务分包承包人的概念。2020年12月18日实施的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中提到:“…引导小微型劳务企业向专业作业企业转型发展…大力发展专业作业企业。”
2.合同效力的认定应一分为二
根据《新建工司法解释》第1条可知，无劳务资质的企业签订的劳务分包合同是无效的，理由是《建筑法》第26条关于承包单位的资质的规定是效力性强制性规定。但是，此种逻辑的前提是行政管理机构对于相应承包行为有资质管理的要求或规定，如规定准入资质、划分资质类型和等级等，而如果行政机构取消对劳务分包资质的管理和要求，则无劳务资质的企业签订的劳务分包不宜认定为无效，否则与事实相悖。此时，无劳务资质的企业签订的分包合同虽然违反法律、行政法规的强制性规定，但应根据《民法典》第153条之规定，属于该强制性规定不导致该民事法律行为无效的情形。因此，当前对于无劳务资质的企业签订的分包合同不宜一律认定为有效，而是应结合所在地行政机构对于劳务资质的管理要求，无相应资质要求的，则宜认定为合同有效。
实务简评
禁止再分包是我国基于建筑市场进行实际考量后的立法选择，本质目的还是要保证建筑工程的质量。对于总承包或专业承包单位而言，将劳务部分进行分包是实践中通行的做法，并不需要经过建设单位的同意。
但实践中，需要注意：一是在签署劳务分包合同时应注意审核劳务分包方的资质和资信，加强对劳务分包单位的履约担保管理；二是避免以签署劳务分包的形式行转包或专业分包之实，否则导致签署的劳务分包合同无效，实际的转包或专业分包法律关系因违反效力性强制规定亦无效；三是在陷入诉讼时，如相对方以劳务分包企业无资质或无相应等级资质主张合同无效时，此时可以结合当地行政管理机构对于劳务分包资质的管理要求进行合同效力的相应答辩。
关联法条
《民法典》
第七百九十一条 第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》
第二十九条第三款 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办 法》(部门规章，2019年修正)
第五条第三款 本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
第八条第一款 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
第九条 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
《建筑业企业资质管理规定》（部门规章，2018年修正）
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。
参考资料
1.最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，57-67页。
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